Teoría de la argumentación jurídica (página 2)

Los realistas dicen que los jueces en los fundamentos de
sus sentencias dicen que aplican el derecho y que realizan un
silogismo o subsunción como forma de "vestir" de una
manera coherente y justificada sus decisiones. Los realistas
dicen que el proceso, de hecho, es precisamente lo contrario al
señalado por el silogismo judicial: los jueces en realidad
prueban con distintas premisas hasta encontrar una
solución que les parezca correcta (o parten, sin
más, de la conclusión que prefieren), o sea, que
los jueces primero deciden y luego van a la biblioteca a
justificar lo que ya decidieron. Pero los jueces no pueden
reconocer abiertamente que en realidad han seguido este otro
proceso, debido a la necesidad de mantener una apariencia de
certeza y seguridad jurídica y de sometimiento al derecho
como vía de conducta. La crítica a esta respuesta
de los realistas se suele realizar a partir de una
distinción que ellos olvidaron. En filosofía de la
ciencia suele distinguirse entre el "contexto de descubrimiento"
y el "contexto de justificación":

La explicación del proceso que de hecho
llevó a alcanzar un descubrimiento es una cosa, la
justificación de su validez es otra. El contexto de
descubrimiento es la actividad consistente en descubrir y
enunciar una teoría; el contexto de justificación
es la actividad tendente a demostrar la validez de esa
teoría confrontándola con los hechos y con otras
teorías. Muchos de los grandes descubrimientos
científicos fueron realizados de manera accidental: dice
la leyenda que Newton descubrió la fuerza de la gravedad
al ver caer una manzana; se dice que William Henry Perkin
descubrió el primer colorante artificial por mera
casualidad, mientras hacía experimentos químicos
para tratar de extraer quinina de alquitrán; Antón
Van Leeuwenhoek, un pañero con muy escasos estudios,
descubrió las bacterias gracias a su afición a
construir pequeños lentes de vidrio. Todos estos ejemplos
explican cómo se llegó a cierto descubrimiento:
señalan los motivos o las causas que llevaron a sus
descubridores a darse cuenta de ellos. Sin embargo, ninguno de
estos ejemplos sirve como justificación de su validez: es
posible que la manzana haya caído por otras razones, es
posible que las bacterias en realidad no sean minúsculos
seres vivos, etc. Para demostrar o confirmar de una manera
rotunda estos descubrimientos, es necesario insertarlos en el
marco del resto de las teorías y justificarlos o
explicarlos a partir de leyes de la naturaleza. Esta segunda
actividad es lo que se conoce como contexto de
justificación.

Argumentación y
argumentación jurídica

Si tomamos la definición que de
argumentación da cualquier diccionario de la lengua
española, observaremos que la misma alude a la
acción de argumentar, es decir, a la tarea consistente en
dar argumentos, lo que equivale a proporcionar razonamientos para
demostrar algo. El profesor Atienza, citando a Lorenzen,
señala que argumentar es un acto del lenguaje que
sólo cabe efectuar en determinadas situaciones; en
concreto, en el contexto de un diálogo (con otro o con uno
mismo) cuando aparece una duda o se pone en cuestión un
enunciado, y aceptamos que el problema se ha de resolver por
medios lingüísticos (sin recurrir, por lo tanto, a la
fuerza o a la coacción física). Trasladada esa idea
al mundo jurídico y, en especial, a la actividad de los
jueces, la argumentación aparece como una actividad
necesaria para resolver un problema jurídico que se
plantee en nuestro trabajo cotidiano. Aludo a la nota de
necesidad, vinculada a la acción de argumentar, en el
sentido de exigencia constitucional que enseguida
expondremos.

El derecho como argumentación y las diferentes
concepciones de la argumentación
jurídica

Frente a la concepción positivista del derecho,
éste se concibe, desde el enfoque de la teoría de
la argumentación jurídica, como una actividad, es
decir, una empresa en la que participan diversos agentes, y que
construye, interpreta y aplica el material con el que cuenta
(normas, principios, valores). En relación con ello, en
contraposición a la perspectiva realista de lo
jurídico, para el derecho como argumentación no
sólo es trascendente la conducta de los jueces sino
también lo que justifica su decisión, y, frente a
la perspectiva iusnaturalista, el citado enfoque del derecho
consiste, como dice Atienza, en ofrecer "una
reconstrucción satisfactoria del razonamiento
jurídico que dé cuenta de sus elementos morales y
políticos".

El enfoque del derecho como argumentación es una
concepción superadora, como se ha expuesto, de las
corrientes filosóficas acerca de lo jurídico, que
par te de una concepción dinámica del mundo del
derecho. A continuación, ha de analizarse en qué
sentido hablamos de perspectiva dinámica, lo que ha de
enlazarse con la exigencia que imponen los Estados
constitucionales a los jueces de llevar a cabo un especial
esfuerzo justificador de sus decisiones.

Históricamente predominó como mecanismo de
argumentación la concepción

lógico-deductiva del razonamiento jurídico
(silogismo decimonónico). Probablemente una de las
expresiones más célebres y rotundas de esta forma
de contemplar el razonamiento jurídico se deba a Cessare
Beccaria, quien en su obra De los delitos y las penas,
afirma:

"En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo
perfecto: la premisa mayor debe ser la ley general; la menor debe
ser la acción conforme o no con la ley; la consecuencia,
la libertad o la pena (…). No hay cosa más
peligrosa que aquel axioma común de que es necesario
consultar el espíritu de la ley".

De acuerdo con Atienza se deben distinguir tres tipos de
concepciones (dimensiones) o maneras de contemplar la
argumentación que pueden dar lugar a otras tantas
concepciones si cada una de esas tres dimensiones se trata como
si fuera la única o la fundamental. Sería entonces
la concepción o perspectiva formal, la material y la
pragmática una distinción básica y obvia que
puede rastrearse en muchos autores, aunque no este trazada de esa
forma exactamente

La concepción formal, la concepción
material y la concepción pragmática de la
argumentación

La concepción formal se utiliza para la
solución de problemas formales de tipo matemático
que tienen como elemento común el no ser problemas reales,
sino ficticios, cuya utilidad es que nos ayudan a resolver los
que se presentan en la realidad.

La concepción material, al igual que la formal,
debe valerse de argumentos generalmente deductivos, aunque no
siempre. Esto da pie a que se diga que este tipo de
concepción presupone la formal.

La diferencia es que en la concepción material el
razonamiento no acaba, como en la formal, en las formas, sino que
lo esencial es el contenido. Quien soluciona un problema de corte
material tiene comprometerse con la verdad o la corrección
de un contenido o supuesto de hecho determinado, no así en
la concepción formal, en la cual basta que la inferencia
sea lógica.

La concepción pragmática resulta necesaria
porque hay un tercer tipo de problema, que genera la necesidad de
argumentar y que no puede calificarse ni de formal ni de
material. Es el caso de las situaciones en las que interactuamos
con otros. En estos casos, lo que buscamos es persuadir sobre la
veracidad de algo o bien sobre la falsedad de la tesis contraria.
En el área jurídica esto está a la orden del
día. El abogado debe convencer al juez de que su tesis y
no otra es la verdadera, el juez debe convencer a las partes y
aun a la comunidad en general de que su fallo ha sido emitido
haciendo un buen análisis del caso, que razones de hecho o
de ley son los motivos de su decisión.

Teorías de la
argumentación jurídica: una visión
retrospectiva de tres autores

14.1. Teoría de Theodor
Viehweg

Las teorías de la argumentación
jurídica se desarrollan en Europa tras la Segunda Guerra
Mundial (desde la década de los 50 en adelante) con un
denominador común: la búsqueda de la racionalidad
de la decisión jurídica, así como el estudio
de la justificación del proceso de toma de
decisiones.[3] Sin temor a equivocarnos, es
Theodor Viehweg el padre o creador de las bases a partir de las
cuales se desarrollaron en Europa y en América las
distintas ramas o corrientes acerca de la argumentación
jurídica. Su obra de referencia aparece en 1953,
conociendo un inusitado éxito editorial. Su finalidad
clara: crear un nuevo método para la interpretación
y aplicación del Derecho. Tópica y Jurisprudencia
se inicia repasando la Historia de la Tópica desde
Aristóteles hasta su utilización más
reciente por parte de la doctrina jurídica civilista.
Viehweg presenta, en primer lugar, el pensamiento de Vico que en
una famosa guía de estudios, trató de conciliar el
modo antiguo y el modo moderno de proceder al examen de los
distintos conocimientos que interesan al ser humano. Al aludir a
los métodos científicos, Vico calificaba al antiguo
como retórico y al nuevo como crítico. El antiguo
es una herencia del clasicismo grecorromano trasmitido desde
Cicerón y se basa en el sentido común que se
intercambia con lo verosímil, operando por medio de
silogismos. En cambio, el método nuevo (que es denominado
cartesianismo) es un método esencialmente crítico
que toma como punto de arranque una primera verdad indubitable,
cuyo desarrollo se efectúa por medio de criterios
geométricos y con largas deducciones en cadena. Sus
ventajas son claras (la agudeza, la precisión), pero
presente inconvenientes como la pobreza de su lenguaje o la
inmadurez del juicio dado. Esas desventajas pueden ser superadas,
según Vico, aplicando el método antiguo, en
concreto, la Tópica Retórica, siendo necesario, por
tanto, combinar ambos métodos. La contraposición
entre la Tópica aristotélica y la Tópica
ciceroniana ocupa las siguientes reflexiones del autor que
estamos siguiendo. Aristóteles se ocupó del arte de
disputar e intentó convertirlo en un cuerpo
filosófico. Para el Estagirita, hay dos clases de
argumentos: los apodípticos, que se mueven en el
ámbito de la verdad, y los dialécticos, centrados
en el campo de lo meramente opinable. La Tópica pertenece
al terreno de lo dialéctico y es necesario encontrar un
método que permita establecer silogismos sobre todos los
problemas para evitar contradicciones. Para este filósofo,
las conclusiones dialécticas son aquellas que tienen como
premisas opiniones acreditadas y verosímiles que cuentan
con aceptación. Éstas sería objeto de la
Tópica. Los modos de fundamentación en la
Dialéctica son la inducción, el silogismo y
además cuatro mecanismos de apoyo: el descubrimiento de
las premisas principales, la distinción de las
denominaciones de las cosas, el descubrimiento de los distintos
géneros o tipos, y la obtención de las
analogías o semejanzas entre géneros. Realizada
esta labor, se puede tratar el tema de los tópicos, puntos
de vista utilizables y aceptados universalmente, que se emplean
en pro y en contra de todo aquello sobre los que se opina para
obtener la verdad. La Tópica de Cicerón tuvo una
mayor influencia y calado que la aristotélica, aunque,
según Viehweg, su calidad sea inferior. Este autor romano
diferencia entre invención y formación del juicio,
dividiendo los debates en judiciales, deliberativos y
laudatorios. Su aparato tópico se centra más en los
resultados y la concibe como una práctica de la
argumentación.

Para Viehweg, la Tópica es la técnica de
pensamiento que se orienta hacia el problema. Rechaza el sistema
aporético de Aristóteles para sostener que
aquélla es una técnica de tipo problemático.
Todo problema origina un arte de invención, una pluralidad
de posibilidades. En palabras de Hartmann, debe contraponerse el
modo de pensar problemático y el modo de pensar
sistemático, aunque tengan conexiones. ¿Qué
es un problema? Para el autor, es toda cuestión que, a
primera vista, permite más de una respuesta y que requiere
un entendimiento preliminar. A ese problema se le insertan un
conjunto de deducciones para llegar a una contestación:
esto es lo que se conoce como sistema. Hay una Tópica de
primer grado (se procede de un modo simple, tomando puntos de
vista ocasionales y buscando premisas objetivamente adecuadas, lo
cual genera inseguridad) y una Tópica de segundo grado
(acudiendo a un catálogo de tópicos, con variadas
clasificaciones como la Kästner). A pesar de las
críticas de Kant, Vico, de nuevo, apreciaba este
método y junto a él, Viehweg. La Tópica
implica una interpretación, abriendo nuevas posibilidades
y ofreciendo nuevos puntos de vista. Las premisas de las que se
parte se legitiman y se califican como relevantes, admisibles,
etc. Cuestión diferente es probarlas, puesto que en este
caso se exige una operación lógico-deductiva que
hace innecesaria la invención. La relación entre la
Tópica y el Derecho Civil, en el cual es difícil
hallar deducciones de largo alcance, puede existir. Tras examinar
textos del Derecho romano, el autor concluye que es éste
un modo de pensar de tipo problemático, integrado por
proposiciones y conceptos; la Tópica colecciona puntos de
vista y los engloba en catálogos, creando una
jurisprudencia regular en palabras de Viehweg, es decir, se
trataría de una Tópica de segundo grado. Hay todo
un repertorio de principios jurídicos sencillos y
aceptados por hombres notables, de fácil
aplicación. Pero, ¿es esto una ciencia? Los romanos
no se preocuparon de esto y no es posible establecer una
clasificación rigurosa hoy en día. Para Viehweg, la
mentalidad de juristas y retóricos es la misma, siendo
ambos herederos de la Dialéctica aristotélica, en
oposición a la Dialéctica estoica. Ejemplo de esa
Tópica sería el Mos Italicus, cuyo representante
más señero sería Bártolo. La falta de
sistemática que caracteriza a la Tópica se
utilizó para criticar esta corriente jurídica
italiana y europea. Dos son las cuestiones que se planteaban como
básicas: en primer lugar, ¿qué hacer cuando
los textos se contradicen? Las contradicciones ocasionan dudas y
de ahí pasamos a una discusión científica
que reclama una solución. Ésta pasa por la
elaboración de concordancias para lo cual existen varios
métodos (el argumento de autoridad, por ejemplo). Sin
invención, sin Tópica, todo esto no sería
posible. En segundo lugar, ¿cómo se establece una
correlación de situaciones? Se trata aquí de un
claro tópico que implica la búsqueda de puntos de
vista que justifiquen la aplicabilidad de un texto. Esto lleva
necesariamente a arbitrariedades lógicas para hacer
posible el desarrollo y la continuidad del mundo jurídico.
Sólo así pudo el jurista medieval recuperar el
Derecho romano y convertirlo en Derecho Común. La
sistematización hubiese bloqueado este desarrollo. El
sistema utilizado por los juristas medievales tenía varias
fases: establecer los caracteres introductorias del texto en
cuestión; aclaración de los términos
empleados en el texto; división de las ideas
básicas que el autor del fragmento ha querido transmitir;
lectura, interpretación y síntesis;
justificación de la decisión obtenida; y,
finalmente, posibles réplicas. Visto este esquema, deduce
el autor que lo capital es la discusión, una de las ideas
claves de la Tópica: se buscan argumentos para la
respuesta, se introducen varios puntos de vista, y se resuelve en
base a uno de los tópicos más sencillos (el
argumento de autoridad). La Tópica también presenta
conexiones con el Ars Combinatoria, para la cual aquélla
no es un método dado que carece de un mecanismo
lógico-deductivo. Lulio y Leibniz intentaron, sin embargo,
pasar al campo del Derecho el método matemático con
un proyecto de casuística jurídica general, que
fracasó por reducir la variedad del lenguaje a un lenguaje
de precisión.

Llegamos así a la Axiomática. La cultura
moderna occidental desea concebir la jurisprudencia como una
verdadera ciencia, rechazando la Tópica. Se parte del
trabajo previo de ésta, sistematizándolo, poniendo
los conceptos en un orden lógico para asegurar un
método deductivo. Esta sistematización no es un
trabajo difícil: por medio del método
axiomático (ordenar los conceptos de acuerdo con su
dependencia lógica). Pero Viehweg objeta algo:
¿hasta qué punto se ha desterrado la Tópica?
Para que esto se produzca, hay que seguir un formalismo riguroso
mediante dos métodos: entender los conceptos
jurídicos exclusivamente desde la relación en que
se hallen y adoptar el sistema de Leibniz ya descrito. La
conclusión del autor es que la Tópica nunca puede
ser eliminada de un ordenamiento jurídico por varios
motivos:

1.- El ordenamiento jurídico es una
pluralidad de principios y de normas, que pueden entrar en
colisión. Es fundamental la interpretación y, con
ella, la Tópica.2.- A la hora de aplicar el Derecho,
debemos considerar que los distintos sistema no son completos
(hay, pues, lagunas) y la Tópica es el mecanismo para
evitar esos vacíos.3.- El uso de un lenguaje
espontáneo y el examen o interpretación del estado
de las cosas, que nos condice a resaltar el papel preponderante
de la Tópica nuevamente.

La conclusión, como ya afirmaba
Cicerón, es que no se puede prescindir de la
Tópica, si bien la Lógica tiene también su
importancia, en segundo plano. Si se quiere dotar de
carácter científico a la Ciencia Jurídica,
hay que recurrir a la Lógica necesariamente.

Toda disciplina jurídica va a establecer unos
puntos de vista desde donde partirá todo debate, es decir,
admite unos tópicos o lugares comunes. Fue Ihering quien
incorporó al mundo del Derecho una nueva noción,
sin la cual no pueden ser entendidos cada uno de los derechos
positivos: la noción de interés. Otro
alemán, Weber, expuso que las Ciencias están
directamente relacionadas con los problemas, los cuales son, de
este modo, la causa directa de su aparición. Para
solucionarlos, las diferentes ciencias tienen una serie de
principios y objetivos que pueden sistematizarse, aunque otros no
son susceptibles de ellos al carecer de principios seguros.
Éste es el caso de la jurisprudencia. A través de
la Tópica, se puede descubrir la estructura de la Ciencia
del Derecho. Para ello, se siguen tres presupuestos: la
estructura total de la jurisprudencia ha de determinarse desde el
problema mismo; las partes de la jurisprudencia han de ligarse
específicamente al problema; y los conceptos y
proposiciones de la jurisprudencia sólo pueden ser
utilizados en relación con el problema. Siguiendo este
esquema, Piel hace en el año 1930 una ordenación
del Derecho privado, imitando la posición de un
legislador; busca la participación de la comunidad, la
justicia y el orden. Más adelante, será Esser quien
afirmará que los conceptos de la jurisprudencia
sólo cobran sentido a partir de la idea de justicia y que
hay siempre juicios de interés. Se funda este autor en el
Derecho Natural, no en el Positivo. Concluye así que todos
los conceptos que se forman tienen el carácter de
tópicos y son medios auxiliares en la discusión de
los problemas. De acuerdo con Wilburg, nuestro Derecho
está petrificado en un sistema rígido y de ser
flexibilizado. Los principios proporcionan resultados aceptables
siempre que se les ligue a la idea de justicia. Considerados de
modo absoluto, sería inaplicables. El Derecho Positivo
permite extraer de su seno una multitud de principios y no uno
solo omnicomprensivo. Lo fundamental es que el problema ha de
conservar siempre su primacía, mientras que los principios
–que servirían de apoyo dialéctico- son
susceptibles de ser quebrados, limitados o modificados. Estos
principios pueden ser considerados como tópicos. Un
resumen, pues, del pensamiento de Viehweg permite hallar las
siguientes líneas básicas:

1.- El Derecho no tiene la consideración de
sistema, dado que lo decisivo es la solución de los
problemas. Para ello, no se parte de premisas totalmente
evidentes, sino que son discutidas para conseguir la
solución. El Derecho es un ars inventiendi.

2.- Toda decisión jurídica tiene una
justificación interna (se parte de premisas aceptadas que
no son discutidas) y una justificación externa (trata de
descubrir una serie de premisas para la resolución del
caso concreto).

3.- La argumentación jurídica se realiza
siempre desde la discusión, desde el debate, partiendo de
unas bases que carecen de carácter evidente, lo que
significa que hay varias soluciones posibles.

4.- En conclusión, el Derecho no es una verdadera
ciencia, sino una simple técnica. La consecuencia de todo
esto es que hay que recurrir a un pensamiento de tipo
aporético, usando premisas contestables y discutibles: las
normas jurídicas y su validez tendrían una
naturaleza absoluta; los tópicos serían premisas
utilizables en relación a los problemas, teniendo en todo
caso validez, tanto si se usan como si no se usan.

5.- La Tópica es una técnica del
pensamiento problemático, diferenciada del método
deductivo. La jurisprudencia como mecanismo especial para
resolver problemas va unida indisolublemente a la Tópica
y, por tanto, no es posible prescindir de ella. El instrumento de
la Ciencia Jurídica hay que buscarlo no en la
razón, sino en la racionalidad.

Algunos aspectos del pensamiento de Viehweg son
cuestionables. Discutible es la necesidad de obtener el consenso,
lo cual no sucede siempre en el campo del Derecho. Tampoco es
determinante la obtención de una decisión justa
"aquí y ahora", sino más bien una decisión
razonable adecuada al Derecho vigente y a unos criterios
mínimos de racionalidad. Y tampoco se puede considerar el
mundo del Derecho como un conjunto de aporías, dado que
existen multitud de normas –más claras en su
contenido algunas que otras- cuya virtualidad práctica
depende de los casos concretos en que se haya de aplicar y de la
simplicidad o complejidad con que tal caso se presente. Viehweg
no da un catálogo de tópicos que se puedan utilizar
por parte del operador jurídico. Serán sus
discípulos (sobre todo, la Escuela de Maguncia) los que
intentarán establecer una clasificación de los
mismos, así como una
jerarquía.[4]

14.2. Modelo retórico

Denominamos así la teoría elaborada por
Chaim Perelman (1912-1984) de origen polaco formado en
Bélgica, su investigación la desarrolló
junto a Olbrecht-Tyteca en la obra Traité de l"
argumentation. La nouvelle rhétorique. Dicha teoría
se presenta como un intento de completar la lógica formal
con una teoría de la argumentación, para lo cual
desarrolla la definición de Aristóteles – dice
Perelman – la retórica" tiene por objeto el estudio de
técnicas discursivas que tratan de provocar y de
acrecentar la adhesión de los espíritus a tesis que
se presentan para su asentimiento". Y señala como
precisiones a esta definición las siguientes: a) la
retórica trata de persuadir por medio del
discurso;

b) la prueba demostrativa (que analiza la lógica
formal) es convincente con la condición de que se admita
la veracidad de las premisas de las que parte; c) cuando se trata
de valores, la adhesión a una tesis puede ser de una
intensidad variable y; d) lo que distingue la retórica de
la lógica formal, y en general de las ciencias positivas,
es que no se refiere entre persuadir y convencer, e introduce la
noción de auditorio universal. jurídico, que los
partidarios de las tesis en debate no dejarán de
suministrar".

Una de las tesis fundamentales de Perelman es que existe
la posibilidad de ofrecer argumentos y justificaciones racionales
más allá de la deducción lógica y el
control empírico.

La posibilidad de este uso práctico de la
razón -dice- puede mostrarse -en una teoría general
de la argumentación, teoría que se dirige a
elaborar ", una lógica de "los juicios de valor" a partir
de un examen detallado de la manera como los hombres razonan
efectivamente sobre los valores.

Para Perelman el valor de un argumento está
determinado por su capacidad de convencer al auditorio al que se
dirige. Y a falta de técnicas admitidas para la
solución" de problemas jurídicos se impone el
recurso a razonamientos dialécticos y retóricos,
como razonamientos que tratan de establecer un acuerdo sobre los
valores y su aplicación.

Ahora bien, puesto que el orador dispone de un gran
arsenal de recursos argumentativos, ¿cuándo
será posible decir que la argumentación es racional
o da lugar a un consenso entre el auditorio que pueda
considerarse racional? Para responder a esto distingue entre
persuadir y convencer, e introduce la noción de auditorio
universal.

El auditorio se define como "el conjunto de aquellos
sobre los que el orador quiere influir por su
argumentación". Ahora bien, las decisiones de la justicia
deben satisfacer a tres auditorios diferentes: para las partes en
litigio, los profesionales del derecho y la opinión
pública. De esta manera, "la búsqueda del consenso
de auditorios diferentes da lugar a una dialéctica a la
que el derecho está muy acostumbrado y que se manifiesta
mediante justificaciones de todo tipo, de orden social, moral,
económico, político y propiamente jurídico,
que los partidarios de las tesis en debate no dejarán de
suministrar".

Ante esta variedad de auditorios (que según
Perelman es casi infinita), es necesario encontrar una
técnica argumentativa que se imponga a todos los
auditorios o al menos "a todos auditorios compuestos de hombres
competentes o razonables". La búsqueda de una objetividad,
cualquiera que sea su naturaleza -dicen los autores, corresponde
a este deseo de trascender las particularidades históricas
o locales de manera que las tesis defendidas puedan ser admitidas
por todos. Es aquí donde establece la necesidad de
distinguir entre persuadir y convencer, otorgando solo a la
argumentación convincente el carácter de
argumentación racional. Los criterios por los cuales se
pueden aislar de un conjunto de procedimientos y de facultades,
ciertos elementos que se consideran racionales. Así
denominan persuasiva la argumentación que no pretende
valer más que para un auditorio particular y convincente
la que se considera obtendrá la adhesión de todo
ser de razón.

Una argumentación dirigida a un auditorio
universal debe convencer al lector del carácter
obligatorio de las razones suministradas, de su evidencia, de su
validez intemporal y absoluta, independientemente de las
contingencias locales o históricas. El acuerdo del
auditorio universal, señala Perelman, no se trata de un
hecho experimentalmente probado, sino de una universalidad y de
una unanimidad que se representa al orador, del acuerdo de un
auditorio que debería ser universal.

Esta apelación al auditorio universal está
en consonancia con la concepción cognoscitivista de los
juicios éticos que asume Perelman al afirmar, por ejemplo
(haciendo suyas las palabras de CJ Friedrich), que "el acto
más justo es el acto que es más compatible con el
mayor número de valores y creencias, teniendo en cuenta su
intensidad". Y añade que tales valores y creencias son los
de la comunidad en la que, y en nombre de la cual, se ejerce el
poder político de crear y aplicar las leyes.

Perelman y Olbrecht- Tyteca realizan un examen de las
diferentes técnicas argumentativas que clasifican en dos
grupos, según se consideran como procedimientos
de

"enlace" o de "disociación". Los primeros se
clasifican en argumentos cuasi-lógicos, argumentos que
fundan la estructura real tomando bien como fundamento el caso
particular o bien la semejanza entre estructuras existentes entre
elementos pertenecientes A dominios distintos.

Autores de renombre, entre ellos Atienza, son
críticos de la teoría perelmaniana, sobre todo de
la noción de auditorio universal. Afirman que es un
concepto ambiguo.

Perelman, lejos de establecer con claridad qué
entiende por auditorio universal, ofrece diversos conceptos no
totalmente conciliables.

En ocasiones parece referirlo a un hecho contingente
(individuos concretos) cuando dice que el auditorio depende de
las ideas de individuos particulares y diversas
culturas.

Así, por ejemplo, se refiere a todos los hombres
que son racionales y competentes respecto a las cuestiones que
están siendo debatidas"; y señala que "te debes
conducir como si fueras un juez cuya ratio de incidencia fuera a
suministrar un principio válido para todos los hombres".
De acuerdo con esto cabría inferir que el acuerdo del
auditorio universal es el acuerdo de todos. Formulaciones como
éstas parecen estar sugiriendo que el auditorio universal
está formado por la totalidad de los seres
humanos.

14.3. Teoría procedimental

Robert Alexy desarrolla en su obra A theory of legal
argumentation una teoría procedimental de la racionalidad
puesto que la clave de la misma reside no tanto en el
carácter racional o no del contenido de la
decisión, sino en el mecanismo argumentativo y
procedimental que lleva a aquella.

Parte Alexy que el concepto de razón
práctica puede aclararse dentro de los juicios
jurídicos y establece un sistema de proposiciones de las
cuales pueden ser deducidas las premisas necesarias para la
justificación de una decisión. El problema
fundamental en todo proceso justificativo -señala Alexy-
consiste en evitar el regreso al infinito que se consigue
únicamente omitiendo la necesidad de una
justificación ulterior, para la cual se necesitan un
conjunto de requisitos que gobiernen el proceso de
justificación. Pues bien, para Alexy estos requisitos
pueden formularse como reglas del discurso racional. Estas reglas
no garantizan la certeza de la conclusión, sino
únicamente su fundamentación en virtud de la
racionalidad del procedimiento empleado para llegar a
él.

Partiendo de la consideración del discurso
jurídico como caso especial del discurso práctico,
procede en un primer momento a enumerar una serie de reglas del
discurso práctico, para posteriormente, enumerar las
reglas del discurso jurídico. Es por esto por lo que los
problemas de una teoría procesal de la
argumentación jurídica han de comenzar, para Alexy,
con la teoría de la argumentación práctica
general.

La teoría del discurso práctico
está basada en un concepto de racionalidad que gira sobre
seis principios: consistencia, eficiencia, revisabilidad,
coherencia, generalidad y sinceridad.

Estas son de diferentes tipos. Hay reglas que regulan el
comportamiento dentro del discurso práctico y reglas que
se refieren a otras formas de discurso práctico y reglas
que se refieren a otras formas de discurso; algunas requieren una
observancia estricta, mientras que otras contienen requisitos que
sólo pueden ser satisfechos aproximadamente,
etc.

Ahora bien, el discurso jurídico no se dirige a
argumentar sin más la racionalidad de la decisión,
sino a fundamentar racionalmente aquella dentro del ordenamiento
jurídico. Es por esto por lo que a las anteriores reglas
es necesario añadir las específicas del discurso
jurídico. Alexy siguiendo a Wroblewski, distingue dos
momentos en la justificación de un juicio jurídico:
la justificación interna y la justificación
externa. Ahora bien, cuando expone las reglas de la
justificación jurídica, excluye de su tratamiento
las normas de derecho positivo y las proposiciones
empíricas.

Para Alexy, las reglas especiales del discurso
jurídico no son más que aplicaciones de reglas y
formas del discurso general práctico; así, por
ejemplo, las reglas de la justificación interna son
aplicaciones del principio de universalidad; el argumento
teológico y el argumento ad absurdum variantes del
argumento basado en las consecuencias de una regla; la doctrina
del precedente se basa en el principio de universalidad,
etc.

Las reglas y formas del discurso jurídico las
divide en función de los aspectos (interno y externo) de
la justificación. El primero está referido a la
cuestión de si la conclusión se sigue
lógicamente de las premisas empleadas, y se analiza dentro
del denominado silogismo jurídico. La segunda alude a la
corrección de las premisas que figuran como punto de
partida de la justificación interna; premisas que son de
tres tipos: normas de derecho positivo, proposiciones
empíricas y premisas que no entran en ninguna de las
anteriores categorías.

La teoría procedimental de Alexy tiene que hacer
frente a dos problemas: el de su

fundamentación o justificación, y el de su
aplicación.

Respecto de la primera cuestión, el problema
reside en saber si las veintidós reglas del discurso
racional son susceptibles a su vez de una justificación,
dada la diversidad de las mismas y sus diferentes inspiraciones
filosóficas.

Alexy no da a esta cuestión una respuesta
definitiva. Señala que las mismas son susceptibles de
justificación diversa ninguna de las cuales es totalmente
suficiente.

Así, enumera algunos tipos de
fundamentación: técnica (permite la solución
de conflictos sin recurrir a la fuerza), definitoria (define un
juego del lenguaje que se da de hecho o que es construido
artificialmente), empírica (son reglas seguidas de hecho)
y universal pragmática (su validez proviene de que las
mismas constituyen condiciones de posibilidad de cualquier
comunicación lingüística). Ahora bien, cada
uno de estos métodos es insuficiente por sí solo y,
además, no agota todos los tipos de justificación
posible.

En realidad, podríamos decir que la
justificación de las diferentes reglas la
encuentra

Alexy en el argumento de autoridad filosófica,
puesto que cada una de las reglas remite a una de las
teorías (y a sus respectivos autores, entre los que hay
que destacar a Habermas) de la razón práctica,.
Sobre la segunda de las cuestiones, hay que señalar que
–como el mismo Alexy indica- el cumplimiento de las reglas
por él enumeradas no conduce a la certeza del resultado,
sino que únicamente garantizan el carácter racional
del razonamiento jurídico.

La debilidad principal de la teoría del discurso
-señala Alexy- consiste en que su sistema de reglas no
ofrece un método que permita alcanzar siempre, en un
número finito de operaciones exactamente un único
resultado. De esta manera se pronuncia en contra de la tesis
Dworkiniana de la única solución correcta, pero sin
por ello negarle la virtualidad de idea regulativa.

En todo caso -señala- está claro "que en
la realidad no existe ningún procedimiento que
permita,…, llegar en cada caso a una única
respuesta correcta. Esto último no obliga, sin embargo, a
renunciar a la idea de la única presión…"; los
participantes en un discurso jurídico -señala-
deben presuponer aquella como idea regulativa, "La idea
regulativa de la única respuesta correcta. No presupone
que exista para cada caso una única respuesta correcta.
Sólo presupone que en algunos casos se puede dar una
única respuesta correcta… ".

Lo anterior es consecuencia del carácter mismo de
las reglas que propone Alexy como reglas específicas del
razonamiento jurídico; buena parte de las cuales no son
más que las tradicionales reglas del método
jurídico elaboradas por Savigny e incorporadas, en mayor o
menor medida, a los ordenamientos positivos, Esto conlleva a que
buena parte de las críticas que se han realizado contra
esos criterios interpretativos se pueden reproducir respecto de
las reglas de Alexy. Por ejemplo, la vaguedad de los diferentes
métodos interpretativos, la falta de una jerarquía
entre los mismos; la inconcreción que supone hablar en los
actuales sistemas jurídicos de la voluntad del legislador
y de los fines de éste. Por otro lado, Alexy omite toda
referencia al problema de las razones empíricas, con la
importancia que el establecimiento de los hechos tiene en el
proceso de toma de decisión judicial.

A) Justificación basada en razones como criterio
de racionalidad

Basándose en definiciones como las de Black,
Tou1min, Riecke o Janik, el punto central de esta
concepción de la racionalidad es la idea de
justificación (support). Las conclusiones jurídicas
son racionales si están justificadas por razones; pero no
basta cualquier razón; para que una decisión sea
racional tiene que estar justificada por "buenas"
razones.

14.4. El Metodo De Toulmin

En 1958, el profesor Toulmin de la Universidad de
Cambridge publicó un esquema que tiene la virtud de
ofrecer una visión global de todos los factores que
intervienen (o debieran intervenir en un razonamiento). Ayuda a
no olvidar detalles que, en la práctica, pueden ser muy
importantes. En cualquier argumento podemos distinguir seis
partes muy distintas:

Conclusión – Datos – Garantías – Respaldos
– Modalización – Refutaciones

Pongamos el argumento:

Harry es español porque nació en Mallorca
y la ley reconoce nacionalidad de origen a todos los nacidos en
España salvo que ninguno de sus padres sea español,
que no es el caso.

a. ¿qué se afirma?

Un argumento se caracteriza por su
conclusión, es decir, por aquello que Pretendemos
sostener.

Harry es español.

b. ¿en qué se basa?

Dar razones significa responder a dos porqués
sucesivos:

Primera pregunta: ¿por qué dice eso?:
¿Por qué afirma que Harry es español? La
respuesta nos ofrece los datos, por ejemplo los hechos del
caso: Concluyo que Harry es español porque nació en
Mallorca.

Segunda pregunta: ¿Y eso qué tiene que
ver? ¿Por qué de esos datos se extrae la
conclusión?: porque tengo una garantía que
autoriza el paso de los datos a la conclusión. Por
ejemplo, un principio establecido:

Los nacidos en Mallorca son españoles.

Datos y garantía, constituyen las premisas
del argumento: Los datos suelen ser los hechos del caso y como
garantía utilizamos principalmente reglas generales,
principios, otros datos… (Ver Argumentos:
vocabulario)

c. ¿están respaldadas las
premisas?

Con frecuencia los datos o la garantía no son
evidentes, por lo que hemos de respaldarlos para que no quepa
duda sobre su solidez. En este ejemplo, los datos se apoyan en un
certificado de nacimiento. El respaldo de la garantía es
la legislación sobre nacionalidad:

d. ¿qué fuerza tiene la
conclusión? ¿Necesita
moralización?

Según la fuerza con que afirmen las cosas, los
juicios que expresan nuestras Conclusiones pueden ser de tres
tipos: necesarios, probables, posibles). Así, pues, si no
especificamos nada, la conclusión puede entenderse de tres
maneras:

Es seguro que Harry es español

Es probable (presumible) que Harry sea
español

Es posible que Harry sea español.

Nuestros razonamientos, salvo en el caso de las
matemáticas, no son por lo general concluyentes, sino
presuntivos, es decir, probables o posibles, porque se apoyan en
premisas que no autorizan afirmaciones categóricas. Por
eso, muchas conclusiones necesitan una matiz calificador como:
probablemente, presumiblemente, plausiblemente, etc. Si no lo
hacemos se nos podrá rechazar la conclusión que
presentamos como categórica cuando no pasa de
probable.

Y esto tiene su importancia porque, si, como es
habitual, las dos posiciones en controversia exponen conclusiones
presuntivas lo que se dirime en último término es
cuál de ellas parece más probable o, si se trata de
conclusiones posibles, cuál de ellas puede ampararse en
una regla de prudencia.

e. ¿en qué condiciones sería
refutable, es decir, fallaría el argumento?

¿Existe alguna posibilidad de que el argumento
falle? ¿Existe alguna circunstancia excepcional que
pudiera impedirnos sostener la conclusión?

Dicho de otro modo: ¿Tiene excepciones nuestra
conclusión?

La abuela Ana era pelirroja de niña, luego
presumiblemente lo es ahora salvo que haya encanecido, no
tenga pelo o se lo tiña.

Dado que nuestras conclusiones pueden ser verdaderas en
determinadas circunstancias y no serlo en otras, nos interesa
siempre señalar en qué condiciones fallaría
el argumento o cuáles son las excepciones. De este
modo,

Paradójicamente, aumenta su consistencia porque
cierra el paso a las lesiones más elementales. Utilizamos
habitualmente expresiones como:

Salvo que…; si no me equivoco…; si los
cálculos no fallan…; si las cosas siguen

Igual…; excepto esto y aquello… etc.

En el caso de Harry, cabe que el certificado de
nacimiento sea falso o que sus Padres no fueran españoles
(excepción prevista en la ley). Son salvedades que Debemos
señalar para conservar la razón:

¿Qué es un buen
argumento?

Un buen argumento es el que: se atiene a la
cuestión; ofrece razones sólidas; Está
protegido ante refutaciones. Si cumple estas condiciones es bueno
y su conclusión debe ser aceptada. Si no las cumple,
probablemente es falaz.

14.5. Tesis generales sobre el razonamiento
judicial

Pueden considerarse tesis generales sobre el
razonamiento y la argumentación judicial, y que
constituyen puntos de acuerdo de buena parte de las
teorías que se engloban bajo la denominación de
"teorías de la argumentación (y razonamiento)
judicial, así como algunas consideraciones críticas
de algunos autores sobre los puntos débiles de dichas
teorías.

a) El juez, a la hora de tomar una decisión
judicial, se enfrenta en muchos casos a una "situación de
elección" en la que debe optar por una solución de
entre las varias posibles.

Entre las razones que motivan lo anterior pueden
mencionarse la indeterminación del lenguaje legislativo:
la posibilidad de que el ordenamiento jurídico contenga ya
un exceso de normas sobre una misma materia, dando lugar a
antinomias normativas, va en defecto de aquellas, con la
aparición de lagunas; la limitada capacidad humana de
prever todos los aspectos de un problema, con la consiguiente
posibilidad de lagunas axiológicas.

Ahora bien, el hecho de que el sistema jurídico
atribuya al juez un poder (más o menos amplio según
los casos) de elección no significa que dicho poder pueda
ser ejercitado de modo arbitrario. En otros términos, el
ejercicio del poder de integración normativa por parte del
juez debe ser justificado. Ello significa que, en el ejercicio
del mismo, el juez debe dar una justificación de las
diferentes opciones interpretativas por él efectuadas para
llegar a la decisión final.-La -existencia de casos en-los
que-conforme a un mismo material normativo, caben distintas
interpretaciones, justificaría la necesidad de una
teoría de la argumentación jurídica, apta
para colmar esta laguna en la racionalidad de la práctica
jurídica. Y, como señala Arnio, son las
teorías de la argumentación jurídica las que
pretenden dar respuesta a uno de los problemas centrales de la
aplicación jurídica: el relativo a cómo
justificar la elección entre las alternativas
jurídicamente posibles.

b) El razonamiento jurídico es un caso especial
de razonamiento práctico en la medida en que el resultado
del mismo (la toma de decisión judicial) es una
proposición que expresa obligaciones, prohibiciones y/o
permisos. Esto no significa que la argumentación
jurídica pueda reducirse a la argumentación
práctica general, pero sí que un análisis de
la racionalidad jurídica debe tener presentes los
instrumentos conceptuales de la racionalidad (teoría y
práctica). Si consideramos el razonamiento jurídico
como una actividad lingüística (discurso) relativa a
la corrección de proposiciones normativas, vemos que ambos
discursos, el jurídico y el práctico, comparten el
hecho de referirse a problemas prácticos, es decir, a lo
que se debe o está prohibido hacer. Así, si bien
hay ciertas características especiales del razonamiento
jurídico que son únicas o tienen más
relevancia que en contextos no jurídicos, también
hay características que se encuentran a la vez en
contextos jurídicos y no jurídicos. Así, por
ejemplo, en ambos contextos "argumento válido" significa
permisible, pero no necesariamente concluyente.

c) La particularidad del discurso jurídico
(frente al discurso práctico en general) reside en que la
argumentación y el razonamiento jurídico tienen
lugar dentro de un contexto determinado). La singularidad de
dicho razonamiento dentro del razonamiento práctico
general viene dada por las normas sobre la constatación de
los hechos, las relativas a la validez de las normas
jurídicas, la cualificación jurídica de los
comportamientos humanos, los requisitos procesales, etc. Esta
forma específica de racionalidad jurídica es lo que
Gottlieb ha denominado ruleguided reasoning o reasoning with
rules.

d) Lo anterior implica que los ordenamientos
jurídicos establecen ciertas condiciones y limitaciones en
cuanto al tipo de razones y argumentos admisibles. Al dar razones
los jueces tienen que apelar a ciertas proposiciones denominadas
"normas jurídicas".

Aunque la noción de norma jurídica es una
cuestión controvertida, parece claro que en un Estado de
derecho las normas jurídicas deben figurar de manera
significante en la justificación judicial.

e) A la hora de analizar el razonamiento judicial hay
que tener en cuenta que además de un razonamiento "a
partir de" las normas los jueces en ocasiones tienen que dar
razones "acerca de" las normas. En algunos casos los tribunales
deben razonar acerca de una nueva norma o sobre una nueva
aplicación de una norma existente; puede aplicarse
más de una norma y el juez debe decidir de entre las
varias normas aplicables, cuál estará justificada.
"Estas formas de razonamiento acerca de normas indican que una
adecuada teoría de la justificación no puede estar
limitada sólo a la aplicación de normas a los casos
particulares".[5]

La argumentación
y sus técnicas

15.1. Definición de Klein

"Lo que una argumentación busca es recurrir a
lo colectivamente válido para convertir algo que
colectivamente se ha vuelto cuestionable en algo colectivamente
válido".

Klein 

CV + CC= CV

15.2. Técnicas de
argumentación:

Existen diversas técnicas que nos pueden ayudar a
mejorar nuestra capacidad para argumentar de manera eficiente en
un debate: técnicas retóricas, el método de
Toulmin, las reglas de la lectura crítica, el examen de
las falacias, las reglas de honestidad científica, etc.
Aquí trataremos de las tres primeras.

• Retórica

LA PERSUACIÓN

Tres pescadores

El arte de hablar persuasivamente nace como una
técnica de adiestramiento. Aporta una pedagogía
radical, con efectos individuales e institucionales. A la persona
le confiere técnicas para hacerse escuchar y para afectar
a los demás. Y, en un orden menos aparente pero bastante
más decisivo, dota de marcos de regulación social.
Tales marcos operan en la lonja de justicia, la escuela y el
parlamento.

(….)

Cuando uno habla y se dirige a un auditorio, las
palabras que salen de la boca del orador son el resultado de un
proceso productivo. Los rétores reconocen en este
comportamiento la realización de cinco operaciones: 1)
invención, 2) disposición, 3) elocución, 4)
memoria y 5) acción. Según el esquema, en el inicio
se aportan las ideas y al final se manifiesta el habla,
realización verbal que viene acompañada de
gesticulación y de otros elementos comunicativos no
verbales. Ésa es la fórmula de la factoría
retórica. En consecuencia, las divisiones evidencian una
naturaleza dinámica, operativa, productiva.

La invención (heurésis) está
dedicada a la argumentación de las ideas. Escoge los tipos
de razonamiento convenientes y los cubre con los elementos
materiales que Vengan al caso. A pesar de lo que se pueda
suponer, no se espera gran originalidad del orador. De hecho,
hace bien si sigue los surcos usuales –que no vulgares ni
mediocres-, ya que se asegura así la comprensión y
aceptación del público. Entonces, el término
de la operación de invención no remite a un acto
creativo, en el sentido de original o nuevo, sino que bien al
contrario señala un esfuerzo de descubrimiento de los
caminos más apropiados para el caso, de entre los ya
establecidos por la convención y los usos
discursivos.

Así pues, la invención comporta lanzar una
red para atrapar un material y someterlo a arte. La
operación inicial es una doble afirmación, la de la
necesidad del método y la del esfuerzo relativo que pide
ese acto intelectivo. Decimos esfuerzo relativo porque la norma
manda hacer pie en los recursos bien conocidos: el ejemplo, el
entimema y el locus. Si los enunciados con nombre diferente,
podemos decir que se trata de la inducción, la
deducción y el tópico, respectivamente. El entimema
se basa en la deducción, pues propone una premisa general
indemostrada, ambigua, por la pretensión de ser
considerada digna de aprobación. Si el interlocutor niega
la premisa mayor del orador, no hay caso de demostración
del punto defendido, puesto que la deducción ha quedado
truncada. Por su parte los tópicos aprovisionan orador de
una red de aspectos con los que iluminar el material de
debate.

El ejemplo aporta, como el entimema, un recurso
argumentativo de cariz público, y no científico, ya
que participa de elementos emotivos, lógicos. Ficticios y
teatrales. En concreto, el ejemplo es un razonamiento de un
recorrido y descendente. Consiste en proponer una realidad
ascendente particular, que puede ser un hecho, el relato de unos
acontecimientos simplemente, una palabra. Entonces se intenta
justificar o, una relación de analogía entre el
ejemplo y la cuestión del debate. Del motivo presentado
como ejemplo –paradigma, en griego-, se ha de inducir una
verdad más amplia y general, a partir de la cual –y
en un descenso deductivo, ahora – se quiere extraer la
validez del punto que interesa.

Quintiliano propone un ejemplo en el que dibuja un
vínculo analógico entre unos músicos y los
buenos ciudadanos. Recuerda que en cierta ocasión dos
flautista. Ausentes de Roma por mucho tiempo, fueron reclamados
por el Senado con un decreto honorífico. Con mucha
más razón, argumenta el rétor, conviene
hacer retornar a los buenos ciudadanos romanos que, distinguidos
durante la República, han sufrido del exilio por causa de
los avatares políticos la calamidad. Hasta aquí, el
ejemplo del maestro. Su mecanismo resulta claro. La verdad
general que se presenta aplicable a ambos casos es que las
personas de calidad, a pesar de haber sido desterradas, merecen
ser llamadas de nuevo a la metrópolis.

Es sobradamente conocido el ejemplo de la
tradición cristiana que compara a los humanos con los
pajarillos. Argumenta que, si los pájaros no se preocupan
del día de mañana y ni falta que les hace pues Dios
se ocupa de ellos, ¿cómo no ha de hacerlo el
hombre, que, con mucha más razón ha de confiar en
la providencia divina, por ser una criatura hecha a su imagen y
semejanza? La anilla deductiva que abraza los dos términos
comparados es la condición común de criaturas de
Dios, así como la proverbial providencia del supremo. No
hay que insistir en que este razonamiento se remonta a una
premisa deductiva puramente verosímil. Es decir, un
entimema. Por lo tanto, a menudo las operaciones inventivas se
implican unas en otras y forman procedimientos
complejos.

El recurso al modelo de una persona constituye otra
variedad de ejemplo. "Aníbal lo hizo, por tanto tú
también puedes ser capaz de hacer lo mismo". Ello viene a
decir que Aníbal y tú son humanos y dignos del
mismo valor y audacia. En la misma línea de
demostración. Se puede tomar a alguien como imagen
negativa. Entonces, su cualidad es no tener ninguna o bien
resultar ésta negativa. "Moisés ha visto la
película X y dice que le ha encantado. Así que ni
soñar en ir a verla, porque seguro que es
malísima." En este ejemplo, la relación no es
analógica sino de contrarios, donde Moisés
representa una figura de referencia, pero para no imitarla. Con
un poco de atención a las conversaciones diarias
recolectamos un buen número de ejemplos, basados todos
ellos en las similitudes o disparidades persuasivas.

La Retórica y los
Jueces

Con estos discursos mostramos que la retórica fue
diseñada para persuadir a los magistrados y no para que
ellos nos persuadan. En la antigüedad y parte de la edad
media los jueces no peroraban ni argumentaban en sus sentencias,
iban directo al grano. Solo en el renacimiento las
técnicas retóricas empiezan a influir en la
redacción judicial para ser aborrecidas por el culto a la
sencillez y precisión que dominó en el siglo XVIII
y XIX. A pesar de todas las huellas de la retórica no se
pudieron borrar en la práctica forense. Este periodo esta
muy poco estudiado y recientemente ha llamado la atención
sobre el mismo.

En cambio, el papel del llamado silogismo judicial ha
sido nulo en la antigüedad para las discusiones
prácticas, porque no era considerado recomendable para
argumentar. Por ejemplo Cicerón en el dialogo Sobre la
Naturaleza de los dioses, a propósito de cómo
argumentar sobre las distintas doctrinas dice que "cuando se
hallan reducidas a la breve forma
silogística…están mas expuestas a la critica o
censura. Un río de rápida corriente puede casi del
todo o enteramente eludir la corrupción, mientras que un
agua estancada se corrompe fácilmente; así
también una fluida corriente de elocuencia diluye
fácilmente las censuras de la crítica, mientras que
un argumento razonado de manera escueta se defiende a si mismo
con dificultad.

¿Entonces que impedía el caos absoluto?
¿Qué impedía que el juez no se avasallado
por los oradores?. Por un lado se tomaron medidas para limitar la
asistencia de retóricos en los pleitos y el uso de ciertos
argumentos. Los griegos, por ejemplo, prohibieron que los
retóricos reemplacen o hablen en los juicios por eso solo
se dedicaban a componer los discursos. Se entrenaba a los jueces
contra los efectos de los retóricos, así en el
Digesto se exige al Juez que no se irrite o muestre
compasión y muchos asuntos se prefería dejar aun
jurado numeroso antes que aun solo sujeto que es mas
impresionable.

Pero también existe otro factor: el juez estaba
mejor enterado de lo que ocurría a su alrededor, las
ciudades hasta el siglo XIX, eran en todo el mundo el hogar de
una pequeña población urbana, 2 a 5% de la
población de cada país, frente a un 90% de
población rural, a esto se sumaba la inmovilidad espacial,
la gente no cambiaba de localidad, ni solía viajar mas que
unos cuantos kilómetros. En estas circunstancias el juez
promedio no dependía de las partes para adquirir la
información que necesitaba para decidir. Pero en el siglo
XXI todo ha cambiado, las grandes ciudades concentran el 90% de
la población y conocer qué ocurrió en cada
caso, ahora sí depende de lo que las partes digan, por
ello se hace extrañar investigaciones que ayuden a un
mejor control de la argumentación que emplean las partes
en litigio, esto seria tan importante como analizar las
sentencias, por ello esperamos que esta lectura permita iniciar
un estudio de las formas de argumentar que usan los litigantes,
peritos, inclusive en los propios documentos que a veces
consideramos libres de argumentación, como son los
contratos.[6]

Bibliografía

ATIENZA, MANUEL; FERRAJOLI LUGI.
JURISDICCIÓN Y ARGUMENTACIÓN EN EL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHO. Universidad Nacional Autónoma
de México,(s/e), México,2005.

CRUCETA, JOSÉ ALBERTO; GUERRERO,
JUAN MANUEL; MORALES YOKAURYS y otros. ARGUMENTACIÓN
JURÍDICA. (s/e), República Dominicana,
(s/a).

GARZÓN VALDÉS, ERNESTO y
LAPORTA, FRANCISCO J. EL DERECHO Y L JUSTICIA. Editorial Trotta
S.A. Segunda Edición, (s/), (s/a).

GASCÓN ABELLÁN, MARINA Y
GARCÍA FIGUEROA, ALFONSO J. LA ARGUMENTACIÓN EN EL
DERECHO. ALGUNAS CUESTIONES FUNDEAMENTALES. Palestra Editores
S.R.L. Primera Edición. Perú. 2003.

SANCHEZ FERNÁNDEZ, LUÍS
MIGUEL. ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y TEORÍA DEL
DERECHO. LA CRÍTICA ACTUAL DEL POSITIVISMO
JURÍDICO. Editora El Alva. Primera Edición,
Arequipa, 1999.

BIBLIOGRAFÍA
ELECTRÓNICA

http://www.revistatrilogia.com/inicio/node/39

http://www.teleley.com/articulos/art_gilmac6.pdf

http://www.revistatrilogia.com/inicio/node/39#sdfootnote4sym#sdfootnote4sym

Autor:

Adela Perea Mollo

[1] GARZÓN VALDÉS, ERNESTO y
LAPORTA, FRANCISCO J. EL DERECHO Y L JUSTICIA. Editorial Trotta
S.A. Segunda Edición, p. 236.

[2] ATIENZA, MANUEL; FERRAJOLI LUGI.
JURISDICCIÓN Y ARGUMENTACIÓN EN EL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHO. UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA
DE MÉXICO,(S/E),p-p. 8-14.

[3]
http://www.revistatrilogia.com/inicio/node/39#sdfootnote4sym#sdfootnote4sym

[4]
http://www.revistatrilogia.com/inicio/node/39

[5] CRUCETA, JOSÉ ALBERTO; GUERRERO,
JUAN MANUEL; MORALES YOKAURYS y otros. ARGUMENTACIÓN
JURÍDICA. (s/e),

[6]
http://www.teleley.com/articulos/art_gilmac6.pdf